不少使用用工形式的企事业单位，因为各种实际情况，而选择使用，在劳务外包的模式下，对于企业而言，很容易出现被认定为为“假外包、真派遣”的风险，因此，企业使用劳务外包如何才能区别于劳务派遣，规避风险呢？一起探讨一下。
一、区分企业使用劳务外包是否构成实质劳务派遣的方法
劳务派遣是一种特定的用工形式，即劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，将劳动者派遣至用工单位，由用工单位使用并管理被派遣劳动者。依据《劳动合同法》第五十八条、五十九条规定，“劳务派遣单位是用人单位，应履行对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除载明本法第十七条规定事项外，还应载明被派遣劳动者的用工单位、派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位派遣劳动者应与接受劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议”。同时，《劳动合同法》第六十二条第二款规定 “用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位”。
1. 审查劳务外包合同，判断是否为劳务派遣协议
根据《劳务派遣暂行规定》第七条，劳务派遣协议应载明多项内容，包括派遣工作岗位名称和性质、工作地点、派遣人员数量和期限、劳动报酬数额和支付方式、社会保险费数额和支付方式、工作时间和休息休假事项、被派遣劳动者工伤等期间待遇、劳动安全卫生及培训事项、经济补偿等费用、劳务派遣协议期限、劳务派遣服务费支付方式和标准、违反协议的责任以及其他应纳入的事项。
在审查劳务外包合同时，可重点审查服务内容及履行方式、服务价格与结算、验收与付款等条款。若从合同约定的服务内容、价款、验收付款等情况看，合同目的是外包公司向用人单位提供服务，而非用人单位直接使用、管理外包公司员工，则该劳务外包合同不构成实质劳务派遣协议。
2. 审查实际履行合同过程，判断是否采用劳务派遣用工模式
依据《劳务派遣暂行规定》第二十七条，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按本规定处理。因此，用人单位需关注实际履行劳务外包合同过程中是否存在被认定为以外包名义按劳务派遣用工形式使用劳动者的情况。如用人单位与劳务外包公司在实际履行中，由劳务外包公司管理人员对外包人员服务工作进行管理，用人单位不直接对服务人员进行劳动用工管理，符合双方劳务外包合同约定，则不存在此类情形。反之，若劳务外包人员完全由用人单位进行劳动用工管理，如职级评定、晋升降职决定、考勤奖惩、劳动纪律奖惩、考核评价等，则涉嫌假外包真派遣。
二、假外包、真派遣的认定标准
对假外包、真派遣的认定需以实际履行合同的方式进行，不能仅依据合同文本约定。不仅要考察合同文本约定，还需考察实际履行是否与文本约定一致。根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按本规定处理。劳务派遣的实质是用人单位（劳务派遣公司）与劳动者签订劳动合同，劳务派遣公司与用工单位签订劳务派遣协议，用人单位将员工劳动用工管理权限让渡给用工单位，用工单位可直接对劳务派遣人员进行劳动用工管理。因此，“按劳务派遣用工形式使用劳动者” 可理解为名义上签订服务合同、外包合同，但实际履行过程中用人单位直接对外包公司人员进行劳动用工管理，而非由外包公司组织人员提供合同约定服务。在此情况下，存在被认定为劳务派遣关系的法律风险。
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